近年来电信网络诈骗持续高发多发，犯罪分子手段不断翻新，已经成为当前发案最高、损失最大、群众反响最强烈的突出犯罪，因此电信诈骗也成为我国重点打击的对象。据统计，2021年1月至9月，全国共破获电信网络诈骗案件26.2万起，抓获犯罪嫌疑人37.3万名，同比分别上升41.1%和116.4%；共紧急止付涉案资金2770亿元。6月至9月，发案数连续4个月实现同比下降。随着打击力度的加大，“链状”案件的增多，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）作为电信诈骗的衍生犯罪，也面临着相应的法律适用问题。主要涉及三个问题：一是帮信罪的性质；二是帮信罪与他罪的区别；三是帮信罪“情节严重”的认定。本文就上述问题进行探讨。
一、帮信罪的性质
关于帮信罪的性质，主要有以下三个观点：一是量刑规则独立的帮助行为说，该学说认为刑法第287条之二第1款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立第法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。但持反对观点的学者认为将独立罪刑条款解释为帮助犯的量刑规则不符合刑法原理。《刑法》条文设置独立的法定刑以行为成立独立犯罪为前提，帮助信息网络犯罪活动罪也不例外，该类行为独立于被帮助的网络犯罪行为，并非是对《刑法》总则共犯规定的补充。否则，不仅会使《刑法》总则设立的犯罪一般原理被分则架空，也违反了刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。二是正犯化的帮助行为说，该学说认为“对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的‘共犯行为的正犯化’通过立法予以实现，原有的‘帮助行为’即‘共犯行为’通过立法独立为新的‘实行行为’即正犯化。”但反对观点认为，对网络犯罪帮助行为予以正犯化是盲目照搬德日共犯理论的结果，即对我国双层区分制参与体系（参与类型与参与程度分属两个不同层次）的无视与偏离，以及对德日单层区分制参与体系（参与类型与参与程度统合在一个层面）的全盘接受与全面应用。应基于网络犯罪帮助行为的真实地位进行评价，如其起主要作用亦可以评价为主犯，实现刑罚个别化。三是帮助化的正犯行为说认为，帮助信息网络犯罪活动行为具有参与性，但是并非共犯意义上的参与性。帮助信息网络犯罪活动行为和信息网络犯罪之间则是协作犯罪的横向模式，二者之间的主观罪过和客观行为既有联系又相区别，认定过程中既需要对其关联进行考察，又需要对其行为进行独立评价。
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笔者赞同帮助化的正犯行为说，并认为帮信罪独立成罪，且具有双重法益侵害性，一是通过帮助上游犯罪从而间接地侵害了上游犯罪所侵害的法益，二是侵害了社会管理秩序这一法益。两者并存，当上游犯罪的法益侵害程度不足以科处刑罚或能否科处刑罚尚不确定时，对于社会管理秩序的法益侵害程度可以作为补充，从而入罪。
详言之，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“帮信罪司法解释”）第13规定，帮信罪虽不要求上游犯罪已追究刑事责任，但要求上游犯罪的行为人实施了犯罪行为。即帮信罪以上游犯罪行为人实施犯罪行为为前提。就于“犯罪行为”而言，因为相关司法解释第12条第2款规定，即便是上游犯罪无法查证，但只要“数额”达到标准五倍以上或造成“特别严重后果”的，也应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。因此依据体系解释，帮信罪的上游“犯罪行为”不仅包括已经既遂的实行行为，还包括预备行为、未遂的实行行为以及未达到入罪标准的实行行为。例言之，甲用6万元收购乙多张银行卡用于诈骗，客观原因仅能查证甲诈骗了500元的情况下（不符合以“数额巨大”为目标等处罚未遂的情况），依然应当追究乙的刑事责任。
由此可见，帮信罪的实质有两点：一是就上游犯罪侵害的法益而言，帮信罪要求上游犯罪的行为人实施犯罪行为，体现了帮信罪通过上游犯罪行为侵害法益，即帮信罪具有“帮助化”的一面；同时帮信罪不以上游犯罪是否达到犯罪程度为前提，体现了帮信罪与上游犯罪的相对独立性，即帮信罪作为正犯的一面。二是就社会管理秩序法益而言，帮信罪在上游犯罪无法查证犯罪程度的情况下，以“数额”、“特别严重后果”为入罪标准，体现了帮信罪本身对社会管理秩序的侵害，即帮信罪以社会管理秩序法益侵害程度作为入罪的补充。
二、帮信罪与他罪的区别
在电信诈骗的犯罪链条中，关于各环节行为的定性问题，主要在于帮信罪的正犯与诈骗罪的共犯的区别。笔者认为帮信罪的正犯与诈骗罪的共犯的区别主要在于认识要素的不同。在认识内容范围方面，诈骗罪共犯的明知是明确、具体的，即明知他人实施电信诈骗；帮信罪正犯的明知是概括的，无需达到明知他人实施何种犯罪行为的程度。即帮信罪的认识内容包含了诈骗罪的认识内容。
详言之，就诈骗罪的共犯而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“电信诈骗司法解释”）规定，明知他人实施电信网络诈骗罪，具有提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具等情形的，以共同犯罪论处。例言之，甲与乙事先同谋，甲负责提供结算账户，乙负责实施电信诈骗，甲成立诈骗罪的共犯。就帮信罪正犯而言，根据帮信罪司法解释规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供资金结算等帮助，情节严重的，以帮信罪论处。例言之，甲向乙出售其个人名下的银行卡，结算资金30万，但甲只知道乙干“坏事”，并不知道丁具体干了什么“坏事”，甲成立帮信罪。
此外，帮信罪的正犯与诈骗罪的共犯也存在想象竞合与认识错误的问题。就想象竞合而言，根据《电信诈骗罪司法解释》规定，“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”例言之，甲明知乙要实施电信诈骗，并以10万元的价格向其出售银行卡100张，但乙听说近期严打电信诈骗，便在诈骗了6000元后停止犯罪。在此情形下，若甲依帮信罪论处刑罚更重，则以帮信罪定罪。就认识错误而言，实践中也甚是常见。例言之，甲认为乙开设赌博网站，而为其提供银行卡用于结算，结算金额30万，但乙却以开设赌博网站为名而实施诈骗（赌博结果不具有随机性，而是由乙进行操控）。虽然主观上甲具有帮助开设赌场的故意，但是客观上确实帮助了他人诈骗，因此甲不能评价为开设赌场罪的共犯。同理，由于甲不具有诈骗的故意，因此甲也不能评价为诈骗罪的共犯。笔者认为甲构成帮罪，理由在于帮信罪虽然需要认识到所实施的是《刑法》分则规定的严重危害行为，但不要求知道其具体活动内容。即帮信罪的认识内容包含了诈骗罪与开设赌场罪，甲在帮信罪的范围内，主客观相一致。
三、帮信罪“情节严重”的认定
关于帮信罪“情节严重”的认定，问题主要在与行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供微信等通信账户（不使用结算功能），应当如何入罪。根据《帮信罪司法解释》第十二条第一款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。”据此可见，司法解释对于“情节严重”这一整体评价要素，并未将仅提供通讯账户这一情形的入罪标准予以列举，以致该情形入罪困难。
案例引入：
张三未受过帮信罪等相关处罚，在只明知李四“不干好事”，但不明知其要实施诈骗的情况下，以每月一千元的价格只向李四一人出租微信账户，共计收取租金两千元。李四以张三的微信账户为信息工具，冒充当地县长对他人实施电信诈骗，但未使用张三微信账号进行结算，共计诈骗三十万元。由于张三的行为难以通过《帮信罪司法解释》第十二条第一款前五项予以评价，因此实践中办案机关多以“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”入罪。但问题在于司法解释同样未对“造成严重后果”予以阐明。因此，实践中有观点认为上游犯罪达到入罪标准，即符合“造成严重后果”的后果。例言之，甲明知乙“不干好事”而向其出借微信账户，乙用甲的微信账户（不做结算使用）共计诈骗四千元，甲便成立符合帮信罪的入罪标准。
笔者对此持否定态度，因为以上游诈骗罪“数额较大”做为帮信罪的入罪标准，会导致诈骗罪的共犯与帮信罪的正犯量刑失调。根据责任主义，对于实施了违法行为的人，要进一步判断是否存在着主观上的情况，使得施加达到了值得处罚的程度的非难成为可能。通过非难可能性这一规范性的评价来说明刑事责任。[11]例言之，同样造成他人死亡的结果，但由于行为人主观上出于故意与过失的非难程度不同，因此故意杀人与过失致人死亡的刑事责任存在不同。同理，由于主观上帮信罪的非难程度要低于诈骗罪的非难程度，所以在诈骗数额相同的情况下，诈骗罪的共犯的刑事责任要大于帮信罪的正犯。但是依据《帮信罪司法解释》，帮信罪仅在情节轻微的情况下，“可以”不起诉或免于刑事处罚；而诈骗罪的共犯适用从犯的规定，具有“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚的法定量刑情节。因此，若以上游诈骗“数额较大”作为帮信罪“造成严重后果”的入罪标准，则会出现相同诈骗数额的情况下，诈骗罪共犯的量刑轻于帮信罪的正犯，导致罪责刑不相适应。此外，若仅以上游诈骗“数额特别巨大”作为帮信罪“造成严重后果”的入罪标准，会造成入罪脱节，导致上游诈骗在“数额巨大”的情况下，帮信罪不能入罪，产生了侵害法益却无法入罪的“盲区”。因此，笔者认为帮信罪的“造成严重后果”应当以上游诈骗“数额巨大”或“数额特别巨大”进行评价，既能避免入罪的“盲区”，又可罪责刑相适应，不枉不纵，罚当其罪。
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